FGV 2024 · Direito Penal

Question

Em um processo criminal a que o réu responde como incurso no
crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, decide o juiz,
na terceira fase da dosimetria da pena, aplicar o benefício
previsto no §4º do citado artigo, reduzindo a pena aplicada,
então no patamar mínimo cominado em lei, à razão de dois terços,
para fixá-la em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.
Diante do narrado, deverá o juiz:

A) fixar o regime prisional inicialmente fechado, deixando de
substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos;
B) fixar o regime prisional inicialmente semiaberto, deixando de
substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas
de direitos;
C) fixar o regime prisional inicialmente semiaberto, com a
substituição da pena privativa de liberdade por 1 pena
restritiva de direitos ou multa;
D) fixar o regime prisional inicialmente aberto, com a
substituição da pena privativa de liberdade por 1 pena
restritiva de direitos ou multa;
E) fixar o regime prisional inicialmente aberto, com a
substituição da pena privativa de liberdade por 2 penas
restritivas de direitos ou 1 pena restritiva de direitos e multa.

Accepted Answer

Gabarito oficial: E. A alternativa **E** é a correta porque, aplicada a causa de diminuição do **tráfico privilegiado** do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a pena final ficou em **1 ano e 8 meses de reclusão**, isto é, inferior a 4 anos. Nessa situação, sendo o réu não reincidente e favoráveis as circunstâncias judiciais — pressupostos, inclusive, compatíveis com a aplicação do próprio §4º — o regime inicial adequado é o **aberto**, nos termos do **art. 33, §2º, “c”, do Código Penal**.

Além disso, não se pode impor automaticamente regime fechado apenas por se tratar de tráfico de drogas. O STF afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados, especialmente no julgamento do **HC 111.840/ES**, por violação ao princípio da individualização da pena. E, mais especificamente, o **tráfico privilegiado não tem natureza hedionda**, entendimento consolidado pelo STF e hoje refletido também no **art. 112, §5º, da LEP**.

Também é cabível a **substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos**, pois estão preenchidos os requisitos do **art. 44 do Código Penal**: pena não superior a 4 anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, réu não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis. A antiga vedação legal à substituição no tráfico foi considerada inconstitucional pelo STF, de modo que o juiz deve analisar o cabimento conforme as regras gerais do Código Penal.

O detalhe que derruba as alternativas **C** e **D** está no **art. 44, §2º, do CP**: quando a pena privativa de liberdade é **superior a 1 ano**, a substituição deve ser feita por **duas penas restritivas de direitos** ou por **uma restritiva de direitos e multa**. Como a pena foi de 1 ano e 8 meses, não basta substituir por apenas uma restritiva ou multa. Já as alternativas **A** e **B** erram tanto no regime mais gravoso quanto na negativa de substituição, incompatíveis com a pena final e com a jurisprudência atual.

Direito Penal — FGV 2024

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