FGV 2023 · Direito Penal

Question

Após a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência, em
razão de ter sido encontrado com cinco pinos de cocaína, João foi
denunciado pelo Ministério Público, pela suposta prática do
crime previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando
que o acusado não demonstrou qualquer interesse nos institutos
despenalizadores previstos em lei. Adotando o procedimento
insculpido na Lei nº 9.099/1995, o juízo procedeu ao recebimento
da denúncia. Em seguida, a defesa técnica impetrou um habeas
corpus, visando ao trancamento da ação penal.
Nesse cenário, à luz do entendimento dominante dos Tribunais
Superiores, é correto afirmar que o habeas corpus:

A) deverá ser conhecido, considerando que, em caso de
descumprimento de eventuais sanções impostas, há a
possibilidade de conversão destas em pena privativa de
liberdade. No mérito, analisar-se-á a concessão ou não da
ordem à luz das peculiaridades do caso concreto;
B) deverá ser conhecido e, no mérito, a ordem será concedida,
considerando que o crime previsto no Art. 28 da Lei
nº 11.343/2006 foi objeto de descriminalização, em razão da
inexistência de pena privativa de liberdade no preceito
secundário;
C) deverá ser conhecido e, no mérito, a ordem será denegada,
considerando que a persecução penal em curso não gera
qualquer risco, imediato ou mediato, à liberdade de
locomoção do paciente;
D) não deverá ser conhecido, considerando que a persecução
penal em curso, submetida ao rito da Lei nº 9.099/1995, é
incompatível com o remédio constitucional em análise;
E) não deverá ser conhecido, considerando que a persecução
penal em curso não gera qualquer risco, imediato ou
mediato, à liberdade de locomoção do paciente.

Accepted Answer

Gabarito oficial: E. O gabarito é a **alternativa E** porque o habeas corpus exige ameaça, ainda que indireta, à **liberdade de locomoção** — é a lógica do art. 5º, LXVIII, da CF e dos arts. 647 e 648 do CPP. No caso do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o preceito secundário não prevê pena privativa de liberdade: as sanções são **advertência**, **prestação de serviços à comunidade** e **medida educativa**. E, se houver descumprimento, o art. 28, § 6º, prevê apenas **admoestação verbal e multa**, não prisão.

Por isso, para os Tribunais Superiores, em regra, **não cabe habeas corpus para trancar ação penal por porte de droga para consumo pessoal**, justamente porque a persecução penal não gera risco imediato ou mediato de encarceramento. A via adequada, se houver ilegalidade, será outra medida processual, não o habeas corpus. A FGV cobra aqui essa ideia: sem possibilidade jurídica de prisão, falta interesse/utilidade na via do HC.

A alternativa **A** erra ao afirmar que eventual descumprimento das sanções poderia ser convertido em pena privativa de liberdade. Isso não ocorre no art. 28; a própria Lei de Drogas resolveu o descumprimento com admoestação e multa. A **C** também está errada porque reconhece a inexistência de risco à liberdade, mas conclui pelo conhecimento do HC e denegação da ordem; tecnicamente, a consequência é o **não conhecimento**.

A alternativa **B** confunde **despenalização** com **descriminalização**. O STF, no RE 430.105 QO/RJ, firmou que o art. 28 não foi descriminalizado apenas porque deixou de prever prisão; houve despenalização, mas a conduta continuou sendo tratada como infração penal. Já a **D** erra ao atribuir o não conhecimento à simples adoção do rito da Lei nº 9.099/1995; o problema não é o procedimento dos Juizados, e sim a ausência de ameaça à liberdade de locomoção.

Direito Penal — FGV 2023

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