FGV 2021 · Direito Tributário

Question

João, proprietário de um imóvel com acesso à praia, pretende instituir uma servidão de passagem em favor de Jorge, para que este possa acessar a referida praia diretamente. Jorge se compromete a pagar, parceladamente, o valor do referido negócio jurídico, dando, em hipoteca, um terreno de sua propriedade para garantir o adimplemento. Acerca da incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) nesse cenário, assinale a afirmativa correta.

A) Tanto sobre a instituição de servidão de passagem quanto sobre a instituição da hipoteca incide ITBI.
B) Sobre a instituição de servidão de passagem incide ITBI; sobre a instituição da hipoteca não incide qualquer imposto de transmissão.
C) Sobre a instituição de servidão de passagem não incide qualquer imposto de transmissão; sobre a instituição da hipoteca, incide ITBI.
D) Sobre a instituição de servidão de passagem incide ITCMD; sobre a instituição da hipoteca, incide ITBI.
E) Tanto sobre a instituição de servidão de passagem como sobre a instituição da hipoteca, incide ITCMD.

Accepted Answer

Gabarito oficial: B. # Comentário — ITBI e ITCMD na Servidão e Hipoteca

A alternativa **B está correta** porque incide ITBI apenas sobre a servidão de passagem. O ITBI alcança a transmissão de direitos reais sobre bem imóvel (art. 156, II da CF/88 e art. 32 do CTN). A servidão é um direito real imobiliário; sua constituição representa transferência onerosa de direito real, logo está perfeitamente enquadrada na hipótese de incidência do ITBI. Não importa que seja direito menor ou ônus real — a jurisprudência pacífica (inclusive STJ) reconhece a incidência do tributo.

A hipoteca, porém, **não sofre incidência de nenhum imposto de transmissão**. Embora seja direito real, a hipoteca é mera garantia, não transmite propriedade ou posse útil do imóvel — apenas grava o bem. O CTN e a doutrina majoritária entendem que hipoteca não configura "transmissão" no sentido próprio, pois não há mudança de titularidade do direito principal. É um direito acessório que segue a obrigação.

As demais alternativas erram por confusão conceitual: ITCMD só incide em transmissões *causa mortis* ou doações, jamais em negócios onerosos (opções D e E caem aqui). A alternativa C inverte os efeitos tributários. A alternativa A erra ao tributar a hipoteca, conceito que as bancas consagram como não transmissível no sentido próprio. Esta questão explora bem a distinção entre direito real de gozo (servidão) e direito real de garantia (hipoteca) sob ótica tributária.

Direito Tributário — FGV 2021

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