FGV 2023 · Direito Administrativo

Question

Tício foi recentemente aprovado em concurso público para
cadastro de reserva. Aguardando nomeação, teve ciência da
contratação temporária de Caio para o mesmo cargo.
Com base na legislação em vigor e na jurisprudência pátria, é
correto afirmar que:

A) Tício é titular de direito público subjetivo à nomeação, não
podendo ser preterido em qualquer hipótese;
B) Tício, aprovado para cadastro de reserva, tem inicialmente
mera expectativa de direito, exigindo-se ato imotivado e
arbitrário da Administração Pública para convolá-la em
direito subjetivo;
C) a contratação temporária de Caio, mesmo não se destinando
ao suprimento de vacância existente em razão do
afastamento temporário do titular do cargo efetivo, não
enseja qualquer direito a Tício, em qualquer caso, uma vez
que foi aprovado para cadastro de reserva;
D) a contratação temporária, ainda que visando a atender
necessidade temporária excepcional de interesse público,
demonstra a existência de cargo público vago, passível de
provimento;
E) Tício, aprovado para cadastro de reserva, tem direito público
subjetivo à nomeação, em qualquer caso, devendo ser
imediatamente nomeado.

Accepted Answer

Gabarito oficial: B. A alternativa **B** está correta porque o candidato aprovado em **cadastro de reserva**, em regra, possui apenas **expectativa de direito** à nomeação, e não direito subjetivo imediato. Esse direito pode surgir excepcionalmente quando ficar demonstrada a **preterição arbitrária e imotivada** pela Administração, especialmente se houver necessidade de provimento e a Administração optar por contratar terceiros de forma incompatível com a existência de aprovados. A lógica vem da jurisprudência do STF, especialmente do **RE 837.311/PI, Tema 784**, segundo o qual o direito à nomeação nasce, entre outras hipóteses, quando há preterição arbitrária e imotivada por ato da Administração.

O ponto central é que a simples aprovação em cadastro de reserva não garante nomeação automática. A Administração possui margem de conveniência e oportunidade para decidir se nomeará ou não, respeitados os limites do edital, da validade do concurso e da boa-fé administrativa. Porém, essa discricionariedade não autoriza condutas contraditórias: se o Poder Público demonstra, por seus próprios atos, que precisa de pessoal para exercer aquelas funções, pode haver conversão da expectativa em direito subjetivo, desde que configurada preterição indevida.

As alternativas **A** e **E** erram por afirmarem um direito subjetivo à nomeação “em qualquer hipótese” ou “em qualquer caso”. Isso é exagerado. O aprovado em cadastro de reserva não se equipara, automaticamente, ao aprovado dentro do número de vagas. Já a alternativa **C** também é incorreta porque nega qualquer possibilidade de direito ao candidato, o que contraria a jurisprudência: a contratação temporária pode, sim, evidenciar preterição, a depender do caso concreto.

A alternativa **D**, por sua vez, erra ao afirmar que toda contratação temporária demonstra existência de cargo público vago. A contratação temporária encontra fundamento no **art. 37, IX, da Constituição Federal**, para atender a **necessidade temporária de excepcional interesse público**. Portanto, ela não significa necessariamente que exista cargo efetivo vago a ser provido. O problema surge quando a contratação temporária é usada de modo desvirtuado, para suprir necessidade permanente da Administração e burlar a nomeação de candidatos aprovados em concurso.

Direito Administrativo — FGV 2023

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