FGV 2023 · Direito Administrativo

Question

Tício inscreveu-se em concurso público para o provimento de
cargo efetivo junto ao Município, tendo sido abertas vinte vagas.
Com a publicação do resultado, constatou que foi classificado em
vigésimo quinto lugar. A Administração Pública Municipal vem
nomeando aos poucos os candidatos aprovados, restando pouco
tempo para o encerramento do prazo do concurso.
De acordo com a legislação em vigor, é correto afirmar que, em
regra:

A) a Administração Municipal é obrigada a nomear Tício, uma
vez que, classificado no concurso público, tem direito líquido
e certo a ser cumprido;
B) classificado em concurso público, Tício tem direito líquido e
certo à nomeação, mas necessitará ajuizar demanda judicial
para tanto, uma vez que foi classificado além das vagas do
edital;
C) Tício não tem direito líquido e certo à nomeação na hipótese
formulada, uma vez que foi classificado em posição além das
vagas inicialmente oferecidas pelo edital;
D) há direito líquido e certo de Tício ser nomeado na hipótese
formulada, nada impedindo que, até a finalização dos
trâmites,
para
suprir
a
necessidade
do
serviço,
a
Administração Pública contrate servidores temporários para o
mesmo cargo;
E) a criação das vagas em lei e a realização de concurso público
vinculam a Administração, que deve nomear todos os
candidatos classificados.

Accepted Answer

Gabarito oficial: C. A alternativa **C** está correta porque, em regra, o candidato aprovado **fora do número de vagas previsto no edital** possui mera expectativa de direito à nomeação, e não direito líquido e certo. Como o edital ofereceu **20 vagas** e Tício ficou em **25º lugar**, ele está fora das vagas inicialmente previstas. A jurisprudência do STF, especialmente no **RE 598.099/MS**, firmou que há direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado **dentro do número de vagas**, salvo situações excepcionalíssimas devidamente justificadas pela Administração.

Para quem fica fora das vagas, como Tício, a situação é diferente. O direito à nomeação só pode surgir em hipóteses excepcionais, por exemplo: se houver **preterição arbitrária e imotivada**, se a Administração nomear candidatos pior classificados, ou se surgirem novas vagas e ficar demonstrada, de forma inequívoca, a necessidade de provimento e a intenção da Administração em preenchê-las. Esse entendimento foi consolidado pelo STF no **Tema 784**, segundo o qual o candidato aprovado fora das vagas só tem direito subjetivo à nomeação em situações específicas de preterição ou demonstração clara da necessidade e da intenção administrativa.

A alternativa **A** erra ao afirmar que todo candidato classificado tem direito líquido e certo à nomeação. Isso só vale, como regra, para quem foi aprovado **dentro das vagas**. A **B** também está errada porque o simples fato de estar classificado além das vagas não gera direito líquido e certo, ainda que por meio de ação judicial. A ação judicial não cria o direito; ela apenas reconhece um direito já existente.

A alternativa **D** mistura uma ideia parcialmente relevante com uma conclusão errada: a contratação temporária pode, em certas circunstâncias, indicar preterição, especialmente se for usada para burlar o concurso e preencher necessidade permanente. Mas, no caso apresentado, não há elementos suficientes para afirmar que Tício tem direito líquido e certo. Já a **E** é excessiva: a realização do concurso e a criação de cargos não obrigam a Administração a nomear **todos** os classificados, pois isso violaria a lógica do edital, da discricionariedade administrativa e da disponibilidade orçamentária.

Direito Administrativo — FGV 2023

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