FGV 2024 · Direito Constitucional

Question

Determinada reserva biológica situada no estado Alfa, gerida pela
Fundação Estadual X, foi ocupada por diversos indígenas, que
passaram a explorar os recursos vegetais ali existentes.
Estabelecido
o
litígio
em
relação
à
posse
da
área,
argumentava-se, de um lado, que a área era abrangida pela
Portaria nº Y, do Ministério da Justiça (MJ), embora a
demarcação não tivesse sido realizada; de outro lado, que a área
não tinha nenhum traço de ocupação indígena há pelo menos
quatro décadas, inexistindo, ademais, qualquer resistência
indígena a um possível, mas inexistente, esbulho do estado Alfa
na criação da reserva biológica.
À luz dos contornos da narrativa, é correto afirmar que:

A) a teoria do indigenato, acolhida pela ordem constitucional, é
instrumentalizada pelo processo de demarcação, que se
encontra ausente na hipótese, o que afasta o direito dos
indígenas;
B) a posse indígena não se distingue dos elementos
constitutivos da posse civil, não sendo possível falar em terras
tradicionalmente ocupadas pelos indígenas com um hiato de
quatro décadas na ocupação;
C) a necessidade de proteção ambiental reconhecida pela
criação da reserva biológica é incompatível com o
reconhecimento
do
direito
dos
indígenas
à
terra,
considerando a forma como usualmente a exploram;
D) a ausência do ato de demarcação, por ter caráter meramente
declaratório, não obsta que seja reconhecido o vínculo do
indígena à terra, caso venha a ser demonstrado no laudo
antropológico que deve ser elaborado;
E) apesar
do
caráter
assimilacionista
da
sistemática
constitucional afeta à proteção dos povos indígenas, o
reconhecimento provisório do seu vínculo com a terra, pelo
MJ, lhes assegura o direito de ocupá-la.

Accepted Answer

Gabarito oficial: D. A alternativa **D** está correta porque as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas são objeto de **direitos originários**, reconhecidos pelo art. **231 da Constituição Federal**. Isso significa que o direito indígena **não nasce com a demarcação**: ele preexiste ao ato estatal. A demarcação tem natureza **declaratória**, não constitutiva; serve para identificar, delimitar e formalizar administrativamente uma situação jurídica anterior. Por isso, a ausência de demarcação concluída não impede, por si só, o reconhecimento do vínculo indígena com a terra.

O ponto decisivo é a demonstração de que a área se enquadra no conceito constitucional de **terras tradicionalmente ocupadas**, previsto no art. **231, §1º, da CF**: aquelas habitadas em caráter permanente, utilizadas para atividades produtivas, imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar do grupo e necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Essa análise não se confunde com posse civil comum e depende, em regra, de **estudo técnico e laudo antropológico**, exatamente como indicado na alternativa correta.

A alternativa **A** erra ao tratar a demarcação como condição para existência do direito indígena. A teoria do **indigenato**, acolhida pela Constituição, aponta justamente o contrário: o direito é originário, cabendo ao Estado apenas reconhecê-lo e demarcá-lo. A **B** também está errada porque a posse indígena tem natureza constitucional própria, ligada à identidade cultural e à relação tradicional com o território, não aos elementos clássicos da posse civil. Além disso, após o julgamento do **Tema 1.031 pelo STF**, não prevalece uma leitura rígida de “marco temporal” que exclua automaticamente o direito indígena pela ausência física em determinada data ou por hiato ocupacional, devendo-se apurar historicamente as razões da desocupação e o vínculo tradicional.

A alternativa **C** incorre em falso conflito: proteção ambiental e direitos indígenas não são, em tese, incompatíveis. A Constituição protege simultaneamente o meio ambiente, no art. **225**, e os direitos territoriais indígenas, no art. **231**. A própria noção de terra tradicionalmente ocupada envolve a preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar do grupo. Já a **E** está errada ao afirmar que a Constituição teria caráter assimilacionista; a ordem de 1988 rompeu com essa lógica e adotou uma perspectiva de reconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas.

Direito Constitucional — FGV 2024

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